2023年1月，美国联邦贸易委员会（FTC）提出了一项禁止竞业限制（non-compete）条款的新规则。竞业限制条款被定义为“雇主与劳动者之间的合同条款，该条款阻止劳动者在结束与雇主的雇佣关系后寻求或接受某人的雇佣或经营企业”，FTC的提议将使任何此类条款失效。拟议规则还包含一项“功能测试”，适用于作为“事实上的（de facto）”竞业限制条款的任何合同条款，即具有禁止劳动者寻求或接受另一雇主雇佣的效力的条款。

在收到超过1.7万条关于上述拟议规则的意见后，FTC一致投票决定将公众意见征询期延长至2023年4月19日，之后将对意见进行审查，并可能对最终规则进行修改。如果FTC的拟议规则得以实施，可能会对雇主在雇员离职后如何依靠商业秘密法规保护其机密信息造成影响。事实上，FTC承认其提议的竞业限制禁令将危及试图保护其机密信息的雇主，但其强调“商业秘密法为雇主提供了保护自身在商业秘密方面的投资和机密商业信息的替代手段”。

FTC在其提案中指出，《保护商业秘密法（Defend Trade Secrets Act）》（DTSA）是“纠正商业秘密被盗”和保护机密信息的一种方法。2016年颁布的DTSA允许商业秘密所有者在其商业秘密被盗用时向联邦法院提起诉讼。在美国，几乎所有的州都通过了旨在保护商业秘密的类似法规。正如FTC在提案中提到的，自DTSA颁布以来，商业秘密案件的数量稳步增长，这“表明雇主将商业秘密法视为商业秘密被盗后获得补救的可行手段”。

尽管FTC强调“只要信息受到保护不向公众披露，几乎任何类别的信息都能构成商业秘密”，但雇主仍需考虑适用的因素，以确定哪些具体信息可以构成商业秘密。一般而言，根据DTSA，信息要构成商业秘密，其必须：（1）具有经济价值；（2）不为公众所知；（3）所有者必须采取合理措施对该信息保密。

值得注意的是，对竞业限制条款的潜在禁令可能会使一项被称为“必然披露（inevitable disclosure）”的原则在未来的案件中更具相关性。该原则允许原告通过证明被告的新工作可能不可避免地导致后者依赖原告公司的商业秘密来指控被告存在着盗用行为。美国某些司法管辖区已批准根据其州法适用该原则。根据2019年的Phoseon Tech., Inc.诉Heathcote案等近期诉讼案件，美国有17个州看似已经以某种形式接纳了必然披露原则，而其他司法管辖区则拒绝在DTSA或一般情况下适用该原则。其中，有5个州完全拒绝接受这一原则，认定DTSA明确禁止法院根据必然披露原则给予救济，因为这种救济会限制就业。尽管DTSA对这一问题未作规定，但它规定法院可发布禁令，防止对商业秘密实际上的或对原雇主“构成威胁的（threatened）”盗用。因此，一些雇主试图依据必然披露原则根据DTSA提出索赔。然而，尽管DTSA自2016年起开始实施，但根据DTSA解释必然披露原则的判例法仍相对不成熟，对于DTSA是否允许适用必然披露原则，美国的司法界尚未达成共识。

在采纳必然披露原则的司法管辖区，法院在决定是否根据上述“构成威胁的”盗用给予禁令救济时通常会考虑三个因素：（1）相关雇主是否是提供相同或非常相似服务的直接竞争者；（2）雇员的新职位是否与其旧职位几乎完全相同，以至于不能合理地期望他在不使用其前雇主的商业秘密的情况下履行其新的工作职责；（3）相关商业秘密是否对两个雇主都非常有价值。不过，一些法院最近认为，仅仅证明前雇员在受雇期间获得了机密信息，后来又在竞争对手处担任类似职位是不够的。例如，伊利诺伊州北区的一家法院最近在审理Petrochoice LLC诉Amherdt一案中采用的就是这一观点，法院驳回了Petrochoice对一名前雇员提出的DTSA诉讼请求——PetroChoice仅声称该前雇员在受雇于PetroChoice期间获得了该公司的信息，而且该雇员必然披露上述信息。法院认为，“仅凭某人在竞争对手处担任类似职务这一事实，并不能说明他必然会使用或披露商业秘密信息。”同样，佐治亚州的一家联邦法院驳回了一起依赖于必然披露原则的商业秘密诉讼，因为雇主未能指控前雇员曾经威胁要使用或披露商业秘密，并指出“仅仅指控（被告）雇用了两个碰巧知道（原告）商业秘密的人员是不够的”。尽管一些法院允许在某些情况下适用必然披露原则，判例法也对确定该原则的潜在限制具有指导意义，但对于何时可根据DTSA援引必然披露原则，判例法并不明确。

总体而言，DTSA的法律条文对于“构成威胁的盗用”作出了规定，这可能为保护机密和商业秘密信息提供了一种替代竞业限制协议的方法。然而，雇主和雇员对该法规（包括必然披露原则）的解释范围和程度仍有待观察，如果FTC的拟议规则生效，这可能会成为一个更受关注的话题。